L’adozione del sistema organizzativo previsto dal Decreto Legislativo n. 231 dell’8 giugno 2001, che ha introdotto nel nostro ordinamento la responsabilità “penale” delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, garantisce notevoli vantaggi.
Laddove l’ente (società, enti e associazioni con o senza personalità giuridica) sia in grado di dimostrare di aver adottato ed efficacemente attuato un’organizzazione idonea ad evitare la commissione di tali reati, attraverso l’adozione del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo previsto dal D. Lgs. 231/2001, questi non risponderà a titolo di responsabilità amministrativa.
Il D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, che reca la “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica” (di seguito anche il “D. Lgs. 231/2001”), entrato in vigore il 4 luglio 2001 in attuazione dell’art. 11 della Legge Delega 29 settembre 2000 n. 300, ha introdotto nell’ordinamento giuridico italiano, conformemente a quanto previsto in ambito comunitario, la responsabilità amministrativa degli enti, ove per “enti” si intendono le società commerciali, di capitali e di persone, e le associazioni, anche prive di personalità giuridica.
Tale nuova forma di responsabilità, sebbene sia definita “amministrativa” dal legislatore, presenta i caratteri propri della responsabilità penale, essendo rimesso al giudice penale competente l’accertamento dei reati dai quali essa è fatta derivare, ed essendo estese all’ente le garanzie proprie del processo penale.
La responsabilità amministrativa dell’ente deriva dal compimento di reati, espressamente indicati nel D. Lgs. 231/2001, commessi, nell’interesse o a vantaggio dell’ente, da persone fisiche che rivestano funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, o che ne esercitino, anche di fatto, la gestione e il controllo (i cosiddetti “soggetti apicali”)[1], ovvero che siano sottoposte alla direzione o vigilanza di uno dei soggetti sopra indicati (i cosiddetti “sottoposti”)[2].
Oltre all’esistenza dei requisiti sopra descritti, il D.Lgs. 231/2001 richiede anche l’accertamento della colpevolezza dell’ente, al fine di poterne affermare la responsabilità. Tale requisito è riconducibile ad una “colpa di organizzazione”, da intendersi quale mancata adozione, da parte dell’ente, di misure preventive adeguate a prevenire la commissione dei reati di cui al successivo paragrafo, da parte dei soggetti espressamente individuati dal decreto.
L’ente non risponde, in ogni caso, se i soggetti che hanno commesso l’atto illecito hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi.
I vantaggi.
L’adozione dei Modelli Organizzativi ex D. Lgs. 231/2001 comporta innanzitutto, l’esenzione dalla responsabilità amministrativa prevista dal D. Lgs. 231/2001 in quanto l’adozione e applicazione di un siffatto sistema organizzativo permette all’Ente di evitare o quantomeno contenere l’entità delle sanzioni previste dal D. Lgs. 231/2001, vale a dire:
- sanzioni pecuniarie;
- confisca;
- pubblicazione della sentenza;
- sanzioni interdittive.
Le sanzioni interdittive sono:
- interdizione dall’esercizio dell’attività;
- sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito;
- divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione;
- esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi e sussidi, e/o revoca di quelli eventualmente già concessi;
- divieto di pubblicizzare beni o servizi.
L’art. 6 del D. Lgs. 231/2001 stabilisce che la Società o Ente non risponda a titolo di responsabilità amministrativa, qualora dimostri che:
- l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto illecito, modelli di organizzazione, gestione e controllo idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
- il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curarne il relativo aggiornamento è stato affidato ad un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
- le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione gestione e controllo;
- non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di vigilanza.
L’adozione del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo, dunque, consente all’ente di potersi sottrarre all’imputazione di responsabilità amministrativa, purché esso:
- individui le attività aziendali nel cui ambito possono essere commessi i reati;
- preveda specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire;
- individui modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;
- preveda obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli;
- introduca un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo.
Per escludere la responsabilità non è sufficiente la mera adozione di tale documento con delibera dell’organo amministrativo dell’ente, ma è necessario che il modello sia efficacemente ed effettivamente attuato dall’ente, attraverso:
- verifiche periodica;
- l’irrogazione di sanzioni, definite da un sistema sanzionatorio idoneo, in caso di violazione delle prescrizioni imposte dal Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo.
Quindi, l’adozione di un adeguato ed effettivo sistema organizzativo ex D. Lgs. 231/2011 mette al riparo l’azienda dai danni derivanti dal coinvolgimento in un processo penale a causa del comportamento illecito dei propri dipendenti, amministratori e collaboratori:
- danni diretti per i costi che si dovrebbero affrontare per spese legali e di procedimento penale nonché per le eventuali sanzioni;
- danni indiretti di lesione della reputazione e dell’immagine che potrebbero comportare la perdita di opportunità lavorative e quindi un mancato guadagno.
Ulteriori vantaggi derivanti da un sistema organizzativo alla stregua del D.Lgs. 231/2011:
- in termini di immagine e di reputazione, con la canonizzazione in un Codice Etico di principi etici e di regole comportamentali per dipendenti, clienti e fornitori dell’azienda , per rendere maggiormente virtuosa l’attività dell’ente e per rendere maggiormente visibile tale virtuosità;
- il perfezionamento dell’organizzazione interna, attraverso un sistema organizzativo sufficientemente formalizzato e chiaro, in particolare con riguardo all’attribuzione di responsabilità, alle linee di dipendenza gerarchica e alla descrizione dei compiti con specifica previsione di principi di controllo e alla predisposizione o perfezionamento di procedure, manuali e/o informatiche, che regolino lo svolgimento delle attività, prevedendo opportuni controlli;
- il contributo concreto alla diffusione della cultura della responsabilità con la previsione di poteri autorizzativi e di firma coerenti con le responsabilità organizzative e gestionali attribuite dall’ente, prevedendo, laddove richiesto, l’indicazione di limiti di spesa;
- la predisposizione di sistemi di controllo di gestione, capaci di segnalare tempestivamente possibili criticità;
- l’informazione e la formazione del personale;
- la facilitazione nell’ottenimento delle certificazioni di qualità;
- la razionalizzazione ed “accountability” dei processi di spesa con contenimento dei costi;
- la possibilità di accedere a determinati bandi di gara della P.A. e ad altri clienti generalmente di grandi dimensioni che sempre più lo richiedono quale requisito preferenziale;
- nell’accesso al credito, sulla base del Rating di Legalità delle imprese attribuito dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in sede di concessione di finanziamenti da parte delle pubbliche amministrazioni nonché in sede di accesso al credito bancario;
- in termini di Rating di Impresa, sulla capacità strutturale e sull’affidabilità delle imprese che intendano accedere alle gare d’appalto (cfr. Codice degli Appalti e delle Concessioni – D.Lgs. 50/2016).
Il Modello Organizzativo 231 va sempre più configurandosi come requisito richiesto per accedere a particolari ambiti:
- è richiesto quale prerequisito ai fini di partecipazione a “bandi di gara” e/o requisito obbligatorio per operare in convenzione con l’Amministrazione (ad es., il decreto n. 5808/10 Reg. Lombardia, la Legge regionale Calabria n. 15/2008 e i Decreti n. 1179/11 e 1180/11 della Regione Sicilia);
- alcuni Enti Pubblici non possono stipulare più convenzioni con organizzazioni non dotate di Modelli Organizzativi 231;
- alcune Regioni non concedono l’accreditamento per la formazione e delle unità di offerta socio-sanitarie (come le case di riposo e le residenze assistenziali) in assenza di un Modello 231;
- il Regolamento dei Mercati di Borsa Italiana S.p.a. lo ha reso obbligatorio per ottenere la qualifica STAR ed avere accesso al mercato azionario;
- alcune società pubbliche (ad es. ENEL) richiedono per l’affidamento di appalti l’adeguamento al D. Lgs. 231/2001;
- la delibera n. 32 del 20 gennaio 2016 dell’Autorità Nazionale Anti Corruzione (“Linee guida per l’affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali”) prevede che “nell’ottica di garantire l’affidabilità del soggetto erogatore e di assicurare che la prestazione affidata venga svolta nel rispetto della legalità, le stazioni appaltanti devono verificare l’osservanza, da parte degli organismi no-profit, delle disposizioni di cui al d.lgs. 231/2001 applicabile agli stessi in ragione, sia del tenore letterale delle relative previsioni (rivolte agli enti forniti di personalità giuridica, alle associazioni anche prive di personalità giuridica e alle società private concessionarie di un pubblico servizio) sia della natura dei servizi erogati”.
La disciplina del d.lgs. 231/2001 è molto più ampia e non si esaurisce chiaramente negli aspetti affrontati nel presente articolo, volto ad illustrare gli evidenti vantaggi di un siffatto adeguamento, che saranno effettivi solo se la predisposizione del Modello verrà affidata a competenze che preventivamente conducano un’attenta analisi delle attività aziendali del cliente e delle relative strutture organizzative e, poi, predispongano un Modello fondato non su criteri standard, ma a misura di un’organizzazione teleologicamente orientata alla prevenzione dei reati all’interno dell’ente, in modo da scindere la volontà dell’agente materiale, organo o dipendente o fornitore, da quella della persona giuridica e dei suoi amministratori.
[1] A titolo esemplificativo, si considerano rientranti nella categoria dei soggetti apicali, il Presidente del Consiglio di Amministrazione, gli Amministratori, i Direttori Generali, i dirigenti della Società etc..
[2] Si considerano “sottoposti” tutti i soggetti aventi un rapporto funzionale con l’ente. Pertanto, oltre ai lavoratori subordinati, rientrano in questa categoria, anche i soggetti che intrattengono con l’ente rapporti di collaborazione coordinata e continuativa prevalentemente personale e senza il vincolo della subordinazione, nonché i prestatori di lavoro occasionale.