Il d.lgs. n. 231/2001 ha esteso alle persone giuridiche la responsabilità per reati commessi in Italia ed all’estero da persone fisiche che operano per società o enti.
In aggiunta alla responsabilità della persona fisica che realizza l’eventuale fatto illecito, la normativa ha introdotto la responsabilità in sede penale degli Organi dell’ente per alcuni reati commessi nell’interesse o a vantaggio degli stessi, da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua organizzazione dotata di autonomia finanziaria o funzionale e da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti sopra indicati.
Non potendo la persona giuridica subire la carcerazione o limitazioni della libertà personale al pari delle persone fisiche, le sanzioni previste a carico dell’Ente sono di tipo:
– pecuniario;
– interdittivo: le sanzioni interdittive prevedono il fermo dell’esercizio dell’attività. A ciò si può aggiungere la sospensione o la revoca di autorizzazioni, di licenze o concessioni, il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, l’esclusione da finanziamenti, sussidi, agevolazioni e l’eventuale revoca di quelli già concessi; il divieto di pubblicizzazione dei propri servizi e/o prodotti.
I reati informatici come reati presupposto.
Con la Legge n. 48/2008 che ha ratificato la Convenzione di Budapest del Consiglio d’Europa sul cyber crime, i reati informatici sono stati inseriti nel novero dei reati presupposto, quindi tra quei reati per cui anche l’Ente, oltre che la persona fisica, può esser ritenuto responsabile.
Per reato informatico si intende ogni condotta prevista e punita dal Codice penale in cui lo strumento informatico o telematico rappresenta un elemento determinante ai fini della qualificazione del fatto di reato.
Sostanzialmente nei crimini informatici i sistemi di elaborazione assumono uno dei seguenti ruoli:
- oggetto: ciò include la distruzione o la manipolazione dell’elaboratore, dei dati e dei programmi in esso contenuti e delle relative apparecchiature di supporto;
- soggetto: quando l’elaboratore è il luogo, il motivo o la fonte del crimine;
- strumento: quando ciò che avviene in relazione all’elaborazione non è di per sé illegale, ma serve a commettere crimini di altro tipo (es. sabotaggio). In pratica un sistema di elaborazione, o ciò che viene prodotto dall’elaboratore, è usato come mezzo per compiere frodi, sabotaggi, falsificazioni.
Nello specifico, i reati di criminalità informatica introdotti dalla Legge 48/2008 (art. 24 bis) sono i seguenti:
- Documenti informatici (art. 491 bis)
- Accesso abusivo a un sistema informatico o telematico (art. 615 ter c.p.)
- Detenzione e diffusione abusiva di codici di accesso a sistemi informatici o telematici (art. 615 quater c.p.)
- Diffusione di apparecchiature, dispositivi o programmi informatici diretti a danneggiare o interrompere un sistema informatico o telematico (art. 615 quinquies c.p.)
- Intercettazione, impedimento o interruzione illecita di comunicazioni informatiche o telematiche (art. 617 quater c.p.);
- Installazione di apparecchiature atte ad intercettare, impedire od interrompere comunicazioni informatiche o telematiche (art. 617 quinquies c.p.)
- Danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici (art. 635 bis c.p.)
- Danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici utilizzati dallo Stato o da altro Ente Pubblico o comunque di pubblica utilità (art. 635 ter c.p.)
- Danneggiamento di sistemi informatici o telematici (art. 635 quater c.p.)
- Danneggiamento di sistemi informatici o telematici di pubblica utilità (art. 635 quinquies c.p.)
- Frode informatica del soggetto che presta servizi di certificazione di firma elettronica (art. 640 quinquies c.p.).
Per evitare tale responsabilità degli organi della società occorre, a norma della stessa legge:
• adottare, prima della commissione del fatto, modelli organizzativi e gestionali idonei a prevenire reati;
• costituire un organismo dell’ente con compito di vigilare efficacemente sul funzionamento e sull’osservanza di modelli e curare il loro aggiornamento;
• definire i modelli di organizzazione e gestione;
• essere in grado di evitare la commissione del reato se non mediante l’elusione fraudolenta dei modelli stessi;
• individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi tali reati;
• prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire;
• individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione di reati.
Perché adottare modelli organizzativi e dotarsi di Organismo di Vigilanza.
L’impresa e, quindi, i suoi organi (membri del C.d’A., fra tutti) può essere esentata dalla responsabilità (art. 6 del D.Lgs. 231/01) se fornisce la prova di aver efficacemente adottato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi, di vigilare sull’osservanza di tali modelli e che il reato è stato attuato da un soggetto che abbia eluso fraudolentemente i modelli di organizzazione e controllo.
Da una lettura combinata di quanto previsto dall’art. 2392 del Codice Civile che tratta la responsabilità degli amministratori e dall’art. 6 del D.Lgs. 231/01, è possibile affermare che gli amministratori potranno evitare la responsabilità civile per i danni causati alla società e la responsabilità penale per omesso impedimento dei reati, solo adottando ed efficacemente attuando i modelli di organizzazione e gestione previsti dal D.Lgs. 231/01.
Il nuovo Codice degli Appalti, D.Lgs 163/2006 art. 38 lettera m, prevede l’esclusione della società dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, ovvero di subappalti, con conseguente divieto di stipulare i relativi contratti, di tutti i soggetti nei cui confronti è stata applicata la sanzione di cui all’art. 9 comma 2 lettera c, del D.Lgs. 231/01 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione.
In considerazione di quanto esposto risulta fondamentale l’adozione di un modello di organizzazione e gestione non solo per le imprese che hanno rapporti con le Pubbliche Amministrazioni (partecipazione a gare, contributi pubblici, ecc.) ma anche per tutte quelle che rischiano di incorrere in illeciti societari.
Dunque, i vantaggi che derivano dall’introduzione di un modello di organizzazione e gestione, possono essere molteplici quali ad esempio:
· evitare l’applicazione delle sanzioni pecuniarie o interdittive;
· ridurre il rischio di illeciti;
· ridurre la possibilità di esclusione da appalti e subappalti pubblici;
· tutelare l’investimento dei soci e degli azionisti in relazione al danno economico dovuto all’attuazione dei reati di cui sopra;
· tutelare l’immagine dell’azienda;
· aumentare il vantaggio competitivo dell’azienda basando la policy su principi di integrità etica.